MÉMOIRE AMPLIATIF.

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Rrrrrr RRRRRR épouse LLLLLLL	Le 12 janvier 2002
X, chemin du Ccccccc
XXXXX AAAAAAAA

POUVOI EN CASSATION

Lettre recommandée avec accusé de réception

Cour d’Appel de Rrrrrr

Palais de Justice

36, rue xxxxxxxxx

XXXXX RRRRR

(chambre sociale)

R.G. : 01/01093 du 20 novembre 2001

Profession : gouvernante

serveuse lors de l’emploi considéré

Mention « serveuse-cuisinière » sur les documents.

Contre

SARL JJJJJJJ

LE FFFF YYYY

113, rue Hhhh PPPPPPP

XXXXX CCCCC

gérante : Mlle III MMMM HHHH

Actuellement en plan de continuation.
Le serveur internet mentionne "société radiée depuis le 21/12/2000".

La SARL FFFF-YYYY (nouvelle société) s’est domiciliée à la dite adresse
sans doute en vue d’une reprise.

Gérant : M. Ddddd SSSSS (beau-frère de Mlle III)

A priori, seul changement, M. Ddddd SSSSS, gérant de fait
du restaurant FFFF-YYYY (via la SARL JJJJJJJJ)
devient gérant officiel de ce restaurant
(via la SARL FFFF-YYYY domicilié à la même adresse)

Madame la Présidente,

J’ai le regret de solliciter la Cassation pour l’arrêt considéré.

Comme vous l’avez annoncé en audience, vous vouliez rattraper un retard. Mais un justiciable comprend difficilement que ses explications soient ignorées dans la décision finale. Il semble que certaines obligeaient la Cour à statuer autrement pour être en conformité avec la loi, et que la cassation de votre décision soit possible.

Veuillez accepter l’expression de notre profonde considération.

Rrrrrrr LLLLLLL

xxx LLLLLLLL

xxxxxxx et Rrrrrr LLLLLL	Le 12 janvier 2002
X, chemin du Ccccccc
XXXXX AAAAAA

Demande de date pour assister à l’

audience publique

Monsieur le Président de la Chambre Sociale

Cour de Cassation

5, quai de l’horloge

75055 PARIS

Votre honneur,

Les audiences étant publiques, mon épouse et moi-même souhaitons assister au cas la concernant.

Quand la date sera fixée, je vous remercie de bien vouloir m'en informer.

Comme le 16 janvier 2001, ce serait seulement pour écouter, mais nous aurons un projet pour présenter oralement quelques éléments au cas où nous détecterions un oubli. Le 16 janvier 2001, j'avais mentionné que la présentation devait permettre la cassation de l'arrêt.

Combien d’années faudra-t-il attendre pour obtenir une décision équitable et conforme au droit ?

Le cycle « cassation – décision de Cour d’Appel » est de plus de 3 ans.

Le contrat a été rompu en 1995. C'est le troisième pourvoi !

Je vous remercie de l’attention que vous porterez à ce dossier et je vous assure de ma profonde considération et respect.

xxxx LLLLLLL

MÉMOIRE AMPLIATIF

PLAISE A LA COUR

Pièce jointe : un CD (pour PC) contenant la copie des différentes pièces du dossier dans l'éventualité où celles-ci n'auraient pas été transmises à la Cour de Cassation (navigation comme un site internet).

En double écrit, la lettre à la CPAM mentionnant un temps partiel de 155h30 en avril, utilisé comme aveu de 65 heures, et le discours prévu devant la Cour de RRRRR.

Objet de la demande

Notre grief principal contre l'arrêt de la Cour de RRRRR est le refus de considérer les horaires dissimulées. La demande à la Cour de Cassation est de juger que cette demande ne pouvait pas être refusée dans l’affaire considérée au regard des règles de Droit, et donc de casser la décision de la Cour de RRRRR.

La considération des horaires dissimulées entraîne des modifications sur les documents, un rappel de salaire et des indemnités.

Rappel des faits (détail en annexe)

Mme LLLLLL a été embauchée à compter du 16 janvier 1995. Durant 4 semaines, l'horaire est évalué entre 52 et 55 heures par semaine.

Le 11 février, le contrat de travail oral a été quasiment rompu. Mme LLLLLL s’est fait mal au dos. Faute de document, elle ne pouvait pas justifier d’un contrat de travail. Toutefois elle a continué en extras (samedi soir) dans la seconde partie de février et en mars.

Mme LLLLLL a repris en avril en refusant le temps « plein » du départ. Mme LLLLLL assurait le service le soir et le WE, et une autre serveuse assurait le service le midi, au lieu d’assurer le service midi et soir comme durant les 4 premières semaines. Sur les relevés de Mme LLLLLL, le temps de travail est de 161 heures en avril (il y avait eu un oubli, ce qui explique une mention à 155h30) et 65 heures pour les quelques jours de mai.

Suite à une demande d’immatriculation à la CPAM, Mme LLLLLL a été congédiée le 13 mai 1995 après une journée de harcèlement.

Les déclarations de la gérante sont bien sûr très différentes.

Comme il n’y a eu de fiches de salaire – sur notre insistance – qu’à partir de février, la gérante allègue avoir embauché Mme LLLLLL le 1^er février. Tous les documents officiels mentionnent cette date. Pourtant, la gérante reconnaît 4 semaines d’essais au début de l’emploi dans ses écritures, le jugement de CCCC reprend ce point en notant « malgré une période assez longue ». On ne retrouve pas 4 semaines sur la fiche de salaire de février.

Les fiches de salaire d’avril et mai (quelques jours avant le congédiement) mentionnent 65 heures et 28 heures. Or les relevés détaillées de Mme LOUAPRE mentionnent 161 heures (après correction) et 65 heures. Les avantages en nature correspondent à 26 repas et à 13 repas. La gérante allègue dans ses écritures n’avoir fait travailler Mme LLLLLL que les vendredis et samedis soir.

Rappel de la procédure (détail en annexe)

Jugement CPH de CCCC : R.G. N° 95/652 [26/11/96] (débouté)

La cause directe du départ est enregistrée comme étant les réprimandes de la gérante, et pourtant le jugement valide la démission alléguée par l'employeur.

Le jugement reconnaît des horaires pénibles, donc admet des horaires importants, et déboute la salariée en supposant un accord.

Appel 1 (Cour d’AAAAA) : R.G. N° 9700544 [24/09/98]

L'appel est jugé irrecevable (demandes financières inférieures au seuil)
"Seules doivent être considérées les demandes financières de la salariée"

Cassation n°1 : Pourvoi n° Y 97-40.682 [03/02/99] contre le jugement de CCCC

Irrecevable - Les recours normaux n'étaient pas épuisés. Le jugement était inexactement qualifié en dernier ressort (demande indéterminée).

Cassation n°2 : Pourvoi n° B 99-40.049 [28/02/01] contre l'arrêt d'AAAAA

La cassation est acceptée - demande indéterminée.

Appel 2 (Cour de RRRR) : R.G. : 01/01093 [20/11/01]

Le pourvoi est dirigé contre cette décision.

Le jugement reconnaît seulement qu'il n'y a pas eu démission, et condamne selon la combinaison des articles 122-14, 122-14-4, 122-14-5 (conseiller du salarié).

La salariée est déboutée pour tout le reste, en particulier pour les horaires dissimulés.

La Cour a considéré « temps partiel » = aveu de 65 heures, malgré la mention voisine dans le document de 155h30. La Cour a débouté le rappel de salaire et ignoré tout le reste en « équité » en pensant à une mauvaise foi.

MOYENS DE CASSATION

1- Document et conclusions dénaturés [primordial dans la décision]

2- Document et discussions écartés des débats [primordial dans la décision]

(contradiction de motifs et manque de base légale)

3- Refus de rappel de salaire (=faute lourde) [et licenciement sans cause réelle et sérieuse]

(contradiction de motifs)

4- Contrôle obligatoire des horaires

(manque de base légale)

5- Refus de considérer le travail clandestin [retard à l'immatriculation CPAM - écarté]

(manque de base légale)

6- Viole l'article 5 NCPC [rejet global sans avoir examiné toutes les demandes]

Les moyens 4 et 6 ne nécessitent que partiellement l’examen des pièces du dossier.

1- Document et conclusions dénaturés.

Pour valider les horaires allégués par l’employeur, la Cour a utilisé comme aveu des mentions contenues dans nos documents, mais en retirant leur contexte. La Cour a interprété le contraire de ce qui est écrit.

Le document sur lequel s'appuie la Cour mentionne 155h30 comme horaire du mois d'avril et précise que c'était la valeur du temps partiel. La Cour utilise la mention "temps partiel" pour accepter l'horaire de 65 heures mentionné sur la fiche de salaire.

La Cour s'appuie sur cette partie du courrier

Extrait de la lettre à la CPAM du 3 mai 1995 demandant l’immatriculation :

Le temps porté sur la fiche de salaire est de 65 heures. Le temps que nous reconstituons est de 155 heures 30 (sans déduire les repas – 26 x ¼ heures).

Rrrrr veut conserver du temps pour s’occuper du ménage et des enfants. De plus il y a des cours de Français à maintenir. Le temps plein était trop fatigant et elle aurait eu des problèmes de santé. C’est pourquoi, elle a exigé un temps partiel.

Mais vu les horaires effectifs, c’était beaucoup plus qu’un mi-temps !

La mention 155h30 était en gras souligné dans le texte, et ne pouvait pas être ignoré

Ce courrier contenait aussi un état des horaires par demi-journée

Ce document ne peut pas être considéré comme un aveu de 65 heures comme le mentionne l’arrêt de la Cour d’Appel, puisqu’il contient la valeur de 155h30 (horaires de travail d’avril). C’est d’ailleurs le seul élément pour contester les horaires.

Ce n’est pas un aveu, puisque le chiffre de 155h30 a été déclaré dans les écritures (correction à 160 heures après les écritures de l’employeur montrant l’oubli d’un repas, le jour de Pâques avec les chocolats).

Nos écritures mentionnent que les 95 heures du mois de février ont été faites en une dizaine de jour (à cause d’un mal de dos ayant entraîné une quasi-rupture du contrat de travail).

Attendu que la Cour a profondément dénaturé le sens d’un document et que cette dénaturation est primordiale dans la décision (rappel de salaire et art L-324-10 du CT dont la sanction est définie par l’article L324-11-1),

Il plaira à la Cour de Cassation de censurer la décision de la Cour d’Appel de Rrrrr.

Subsidiairement, la Cour de Cassation notera pour les autres moyens de Cassation que ce n'est pas une preuve faisant partie de celles que l'employeur doit apporter lors d'une contestation d'horaire (art L.212-1-1 du CT).

Croyant détecter une mauvaise foi, la Cour d'Appel de Rrrrr n'a plus rien examiné, d'où les autres moyens de Cassation.

2- Documents et discussion écartés des débats.

Pour deux points importants, l’arrêt mentionne « aucun élément », mais nos documents mentionnent des éléments que nous avons rapportés dans la discussion. Curieusement, ils sont absents des débats mentionnés dans l’arrêt.

Extrait de l’arrêt de la Cour de Rrrrr

Attendu, d’abord, que la déclaration d’emploi indique la date d’embauche du 1^er février 1995, date corroborée par les éléments de salaire et l’attestation pour l’ASSEDIC ; qu’aucun élément ne vient démentir que les relations de travail seraient antérieurs à cette date ;

Attendu que le conseil de prud’hommes a estimé à juste titre qu’un accord sur un horaire à temps partiel était intervenu entre les parties ; que par ailleurs, il n’est établi par aucun élément que le temps de travail du mois d’avril ait été supérieur à celui indiqué dans le bulletin de salaire ; que la demande de rappel de salaire et des sommes subséquentes doit donc être rejetée ;

Extrait de nos écritures en vue de l’oral devant la Cour de Rrrrrr (aussi nos écritures principales)

La date d’embauche

Même sans enquête, on peut détecter une anomalie par la seule lecture des documents. La gérante allègue une embauche à partir du 1^er février.

Or, d’après les observations de la gérante, on découvre qu’il y a eu au départ une double période d’essai de 15 jours chacune. Et la fiche de salaire de février ne mentionne que 90 heures. Il n’y a pas de revendication de temps partiel pour cette période dans les écritures de la gérante, ce n’est que l’avocate qui en introduit une sans aucune preuve tardivement. Comment se fait-il alors que la fiche de salaire de février ne mentionne que 90 heures ?

Il y a tricherie. Serait-ce une fausse déclaration d’heures comme en avril et mai.

J’avoue, la Cour peut hésiter entre ces deux tricheries.

Il reste deux usages de la carte bancaire en janvier.

1) Mme LLLLLL a voulu m’acheter des spécialités, dommage que la facturette a été perdue, l’heure était minuit pile. Donc le dimanche au lieu du samedi.

2) En janvier, il fait froid, Mme LLLLLL est allé en pantalon, mais il fallait servir en jupe, elle l’avait oubliée. Trop tard pour retourner elle-même à la maison. J’ai remplacé la cantine du travail par un repas rapide au restaurant, payé par carte bancaire.

Une copie du relevé est jointe au dossier.

Il y a encore le fait qu’on ne trouve pas les 4 semaines inexactement qualifiées de période d’essai sur la fiche de salaire de février. En effet, Rrrrr s’est fait mal au dos le 11 février, cela a amputé le mois. Il y a donc 15 jours faits avant février.

Si la gérante avait fait normalement les documents, elle aurait dû apporter la preuve de la date d’engagement de Mme LLLLLL.

Pour le temps de travail

Ce n’est qu’à compter d’avril que Mme LLLLLL a demandé un mi-temps. Rien n’était défini pour la période précédente qui est censée être un temps plein. Le soi-disant mi-temps s’est traduit par 160 heures mensuel, mais il a été payé comme un mi-temps, 65 heures déclarés et le complément à 3000 F au noir. Comme trace, le comptable a déclaré 22 avantages en nature sur la fiche de salaire d’avril et la même proportion en mai. Un avantage est dû à partir de 5 heures de travail dans la restauration. Il est impossible que Mme LLLLLL n’ait travaillé que 65 heures dans le mois.

Nos documents contenait la fiche de salaire avec la remarque des avantages en nature

En fait, la Cour se contredit en montrant que le temps de travail du mois d'avril a été examiné. Si le temps de travail a été examiné, la Cour ne motive pas sa décision empêchant tout contrôle (« manque de base légale »).

Les mentions de 155h30 ou de 160 heures (après correction suite aux écritures de l’employeur) issues de la salariée ou de son mari ne constituent pas une preuve pour la salariée. En revanche, la fiche de salaire correspondante issue de l’employeur ou de son comptable mentionnant 22 avantages en nature est une preuve démontrant un horaire supérieur à 110 heures (un avantage en nature dû pour un minimum de 5 heures de travail).

Remarque : La Cour a pourtant examiné les fiches de salaire pour recalculer l’indemnité, addition salaire plus avantages en nature.

Attendu que la Cour a écarté des débats sans explication des éléments capitaux susceptibles de modifier profondément la décision (rappel de salaire, horaires dissimulés),

Il plaira à la Cour de Cassation de censurer la décision de la Cour d’Appel de Rrrrr.

3- Refus du rappel de salaire (= faute lourde).

Le solde de tout compte correspondant aux congés n'a pas été payé. La gérante a signé à la place de la salariée et a reconnu encore devoir cette somme dans ses écritures.

Extrait des écritures de la gérante (pour le CPH)

Pour mettre fin à cette affaire, je suis prête à régler à Madame LLLLLL ce que j’estime rester lui devoir, soit la somme de 873,46 frs pour solde de tout compte.

Or, dans la discussion présentée devant la Cour d'appel (mention dans nos écritures), nous avons signalé avoir globalisé les rappels de salaire.

Extrait de nos écritures en vue de l’oral devant la Cour de Rrrrr (aussi nos écritures principales)

Mais il y a lieu de bondir sur le refus de payer les congés payés, c’est-à-dire le solde de tout compte. Le conseil des Prud’hommes accuse implicitement Mme LLLLLL de faute lourde, il se substitue à l’employeur. C’est le seul cas de refus des congés payés.

Cette somme avait été calculée par le comptable de la SARL JJJJJJ en fonction des salaires officiellement versées. La gérante a signé le reçu du solde de tout compte en lieu et place de la salariée. Ce document n’a pas valeur de reçu.

D’ailleurs Mlle III reconnaît dans ses observations encore le devoir, c’est-à-dire qu’elle a avoué ne pas l’avoir payé.

Selon le jugement officiel, Mme LLLLLL a eu l’intention de nuire à la SARL JJJJJJJ. C’est comme si Mme LLLLLL était accusée de vol.

Dans les nouvelles demandes, comme il y a un rappel de salaire, les congés payés sont demandés sur la totalité, cela simplifie le calcul.

Si la Cour refusait la majeure partie du rappel de salaire et de congés payés afférents, elle ne pouvait pas refuser cette partie du rappel sans se contredire.

Attendu que le refus du paiement des congés payés équivaut à statuer implicitement la faute lourde, et que, explicitement, la Cour d'Appel de Rrrrr a statué que la rupture devait s'analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il plaira à la Cour de Cassation de censurer la décision de la Cour d’Appel de Rrrrr.

4- Contrôle des horaires obligatoire

Pour une raison autre que la contestation des horaires, le juge de fond a établi la nécessité de déterminer la durée de la période travaillée. Les règles d’un examen suite à une contestation n’ont pas été appliquées. Le premier moyen de cassation montre que les mentions retenues ont été dénaturées.

La décision de la Cour d’Appel contient :

Attendu que pour fixer le montant de l’indemnité du en application des dispositions combinées des articles L.122-14, L. 122-14-4 et L. 122-14-5, alinéa 1, du Code du Travail, il convient de déterminer la durée de la période travaillée et les salaires dus à la salariée ;

L’existence d’une reconnaissance de travail à temps partiel ne dispense pas le juge de fond de vérifier l’amplitude des horaires en cas de contestation. Il ne dispense pas de fournir les éléments de contrôle requis par l’article L.212-1-1 du Code du travail.

La gérante n'a fourni que quelques allégations, mais aucun élément concret, alors que nos écritures mentionnent des états. Certes en janvier et février, la salariée faisant encore confiance pour les horaires et n'a pas fait d'état, mais elle n'avait qu'un jour de repos et assurait le service midi et soir. Mais en avril et mai, la salariée a présenté des états d'horaires.

Extrait des écritures de la gérante (pour le CPH)

Madame LLLLLLL, contrairement à ce que peut affirmer son mari n’a pas pu travailler 155 heures 50 minutes, car pour lui permettre de gagner un plus d’argent et pour lui être encore une fois agréable à cause de ses enfants, nous avions convenu, ensemble, Madame LLLLLL et moi, de la faire travailler un peu plus qu’au mois de mars, soit les vendredis et samedis soir.

Les éléments de contrôle avaient été réclamés par la salariée, entre autre pour l’audience de la Cour de Rrrrr.

La lettre d’accompagnement des conclusions du 29 juin 2001 contenait :

N.B. Il manque au dossier de la SARL JJJJJJ

* Une version cohérente des horaires : (article L 212‑1‑1 p 314 Code du travail Dalloz 96).

* Le contrat écrit puisque la SARL JJJJJJJ revendique un temps partiel (contrat écrit obligatoire, article L 212-4-3).

* Document précisant les horaires de chaque employé, émargé au moins une fois par semaine par chaque employé (accord de la profession – convention collective).

Attendu que la chambre sociale de la Cour de cassation a déjà jugé que le salarié ne pouvait être débouté d'un rappel de salaire/heures supplémentaires au seul motif qu'il ne rapportait pas la preuve des heures réellement effectuées ; et qu'en ce qui concerne le nombre d'heures de travail effectuées, la preuve n'incombe spécialement ni au salarié ni à l'employeur, mais que l'employeur a l'obligation de contrôler les heures réellement effectuées et de fournir aux juges les éléments de contrôle dont il dispose ;

Et que les éléments de contrôle doivent être communiqués spontanément par l’employeur, ce qui n’a pas été fait malgré le rappel par la salariée ;

Il plaira à la Cour de Cassation de censurer la décision de la Cour d’Appel de Rrrrr.

Circonstance aggravante (convention collective)

L’employeur doit fournir le document prévu par la convention collective hôtels cafés restaurant mentionnant que pour les horaires individualisés, l’employeur doit tenir à jour un document mentionnant les horaires effectifs de chaque employé, document qui selon la convention collective doit être émargé au moins une fois par semaine par chaque employé.

Extrait de la convention collective

Affichage et contrôle de la durée du travail
a) En cas d'horaire collectif, l'affichage des horaires s'effectue conformément aux dispositions des articles D 212-17 et suivants du code du travail.
b) En cas d'horaire non collectif, les dispositions de l'article D 212-21 et D 212-22 du code du travail s'appliquent comme suit :
Lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe au sens de l'article D 212-20 ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché :
* la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :
quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ;
chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document est émargé par le salarié et tenu à la disposition de l'inspection du travail.
* un document mensuel, dont le double sera annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document devra comporter, en plus des mentions relatives à l'ouverture du droit au repos compensateur, les mentions suivantes :
. le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année ;
. le nombre d'heures de repos compensateur acquises au cours du mois en distinguant, le cas échéant, les repos compensateurs de remplacement du paiement des heures supplémentaires ;
. le nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois.

L’employeur n’a pas justifié d’un affichage des horaires.

Un emploi à temps partiel impose des horaires et des jours de travail individualisés.

Un restaurant ouvert tous les jours impose un choix de jours de travail individualisé.

L’heure de fermeture d’un restaurant n’est pas fixe, il dépend de l’heure de départ des clients, et cela fixe l’heure de départ des salariés.

Extrait de notre résumé en vue de discours – transmis par écrit à la Cour d’appel

La convention HCR (hôtels, cafés, restaurants), rappelée sur chaque fiche de salaire impose un document consignant les horaires journaliers de chaque employé. Cet horaire doit être émargé au moins une fois par semaine par chaque employé.

Une décision de Cassation avait censuré un arrêt de Cour d’Appel ayant refusé le paiement d’heures supplémentaires, sanctionnant ainsi l’absence de ce document.

La preuve est donc inversée suite à la convention HCR.

Ce moyen de droit a été évoqué devant la Cour devant la Cour de Rrrrr.

Attendu que spécifiquement, l'employeur doit tenir à jour un document mentionnant l’horaire effectif de chaque salarié, et que celui-ci doit émargé par chaque employé, et par conséquent le communiquer en cas de contestation d’horaire, la Cour d’appel de Rrrrr ne pouvait pas rejeter les demandes d’heures sans que l’employeur fournisse ce document ;

Il plaira à la Cour de Cassation de censurer la décision de la Cour d’Appel de Rrrrr.

5- Refus de considérer le travail clandestin

Dans ses attendus, la Cour d’appel n’a pas considéré l’une des argumentations, présente dans le résumé prévu pour l’oral (remis à la Cour).

Il apparaît directement dans les documents une demande d’immatriculation CPAM tardive, même si on croit comme véridique les allégations de la gérante.

La gérante a daté du 15 février la demande d’immatriculation et elle allègue le 1^er février comme date d’embauche. Sans avoir demandé l’immatriculation, il était impossible de déclarer l’emploi. Le délai de 15 jours caractérise déjà le travail clandestin.

Mais la réalité est bien pire. La date d’embauche est à compter du 16 janvier. La date portée sur la demande d’immatriculation est fausse, ce document a été préparé et signé au mois de mai, suite à notre demande à la CPAM. Cela explique que l’immatriculation provisoire n’a été faite qu’en juin. On constate l’absence de numéro CPAM sur les fiches de salaire.

Selon l’article L324-11-1, le tarif pour le travail clandestin est une indemnité 6 mois forfaitaire de salaire

L’article L-324-10 du CT :

Est réputé clandestin …

par toute personne physique ou morale qui s’est soustraite intentionnellement à l’un des obligations suivantes

1°…

2°Procéder aux déclarations exigées par les organismes de protection sociale et …

3°…

La déclaration d’emploi doit être faite avant le début du travail.

Attendu que la salariée a travaillé au moins 15 jours sans contestation possible avant les déclarations aux organismes de protection sociale en non-respect de l'article L-32-10,
La Cour d’Appel ne pouvait pas refuser l’application de l’article L324-11-1 du CT.

Il plaira à la Cour de Cassation de censurer la décision de la Cour d’Appel de Rrrrr.

L’article L-324-10 mentionne « intentionnellement ». Un employeur ne peut pas ignorer les formalités à accomplir lors d’une embauche.

Remarque : Dans ses attendus, la Cour n’a pas mentionné cette argumentation pour refuser la demande suite au travail « clandestin ». Il s’agit peut-être d’un « oubli », cela dépendrait de l’article 5 du NCPC (moyen suivant).

6- Viole l’article 5 du NCPC

L’article 5 :

« le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur tout ce qui est demandé. »

La jurisprudence associée à l’article 5 mentionne

« Le juge ne peut, en une "formule de style couramment pratiquée", déclarer rejeter "toutes autres demandes" qu’après avoir examiné tous les chefs de prétention, ceux qui n’ont été envisagés ni dans les motifs, ni dans le dispositif ayant nécessairement été omis. »

Une suite de jurisprudence suit :

Civ. 1^ère, 1^er mars 1983, bull. civ. I, n°83 etc…

La formule utilisée dans l’arrêt de la Cour de Rrrrrr est équivalente.

Or l’examen de plusieurs chefs de demande a été « oublié ». Eventuellement certaines décisions peuvent être implicites, dans ce cas elles ne sont pas motivées, ce qui est un autre motif de cassation (« manque de base légale »).

Prenons ceux qui auraient dû entraîner une réponse positive.

- La reconnaissance d’un congédiement (et non d’une simple absence)
Elle est mentionnée explicitement dans les demandes de l’arrêt.
Dans la discussion, elle était appuyée par un témoignage non contesté.

- Le refus de payer le solde de tout compte correspondant aux congés payés (= faute lourde).
Cette demande était globalisée, mais dans la discussion, ce détail était rappelé.

- La confirmation de la remise en état à la suite de la condamnation par la Cour d'Aaaaaa pour la rendre exécutoire.

- Le travail clandestin suite à la demande d’immatriculation CPAM tardive.

Dans les conditions de l’arrêt, la réponse aurait été négative, mais l’examen de ce point n’est pas mentionné.

- Demande suite à la perte des avantages sociaux (grossesse).

La Cour a déclaré « rejeter les autres demandes ». Elle ne peut pas remettre en cause sa décision pour « omission à statuer » (art 463).

Pour l’ensemble de ces motifs ou même un seul parmi les différents motifs possibles, il plaira à la Cour de Cassation de casser la décision de Cour d’Appel de RRRRR

ANNEXE

Résumé des faits selon la salariée

Mme LLLLLL a été embauchée à compter du 16 janvier 1995. Aucun document n’a été remis à la salariée.

Durant 4 semaines, la salariée assurait les repas midi et soir, plus le week-end, avec 2 jours de repos par semaine. L’horaire est évalué entre 52 heures et 55 heures par semaine.

Le 11 février 1995, la salariée s’est fait mal au dos au restaurant suite à un faux geste dû à un manque de vigilance entraîné par la fatigue.

En fin janvier, Mme LLLLLL a voulu faire goûter les spécialités du restaurant. Elle a payé par carte bancaire, ce paiement a laissé une trace.

Le salaire de janvier a été payé en liquide sans fiche de salaire. Nous avons réclamé, la première fiche de salaire a été remise pour le salaire de février, soit début mars. Cette fiche de salaire a été le premier document justifiant l’emploi.

Suite à l’indisponibilité due au mal de dos, Mme LLLLLL a été remplacée. Faute de document, Mme LLLLLL ne pouvait pas justifier d’un emploi à cette date, et la SARL aurait nié une relation de travail.

La relation de travail n’a pas été tout à fait interrompue. Mme LLLLLL a continué en extras fin février et mars.

Le remplaçant parti, Mme LLLLLL a demandé un mi-temps à compter d’avril. Celui-ci a été accordé. La salariée assurait un repas par jour au lieu des deux et le week-end en général deux repas par jour. La salariée notait ses heures de départ. Cela a fait 38 heures par semaine (160 heures environ en avril). La salariée ne pouvait pas maintenir 55 heures par semaine, mais 38 heures (160 heures en avril) convenait.

Ce qui ne convenait pas a été le salaire d’un mi-temps, 3000 F, avec 65 heures sur la fiche de salaire et le reste en liquide.

L’immatriculation CPAM n’était pas faite, impliquant l’absence de déclaration d’emploi. M. LLLLLL a réclamé à la CPAM cette immatriculation (lettre du 3 mai déposé le 4 mai au matin à la CPAM).

L’employeur a fait alors demander l’immatriculation. Le document est antidaté du 15 février, alors qu’aucune fiche de salaire ne transcrit de numéro d’immatriculation sécurité sociale.

Le congédiement oral a suivi de peu. Ce congédiement a été précédé d’une journée de harcèlement pour tenter d’arracher un départ "spontané". Il y a eu une invitation à rédiger une lettre de démission (refus).

Enfin la gérante a invité la salariée à partir un peu avant la fin habituelle du travail, à un moment où la présence n’était plus critique (vers minuit au lieu de 1h30 du matin).

A cause de son retour à pied par le froid, Mme LLLLLL qui aurait été attendu à 1h30 du matin a attrapé une bronchite. Le sens de l’arrêt de travail était plus une incapacité de travail qu’un vrai arrêt de travail. L'arrêt de travail était accompagné d'un courrier prenant acte du licenciement de fait (LRAR).

Mme LLLLLL a récupéré les documents de fin d’emploi le 17 juillet 1995, sur rendez-vous, et après avoir réclamé par LRAR non accepté par l’employeur (cette lettre est conservée sans avoir été ouverte).

Mme LLLLLL n’a pas bénéficié des avantages sociaux lors d’une intervention chirurgicale en septembre 1995, ni lors de la grossesse qui a suivi. Mme LLLLLL n’aurait pas dû avoir besoin de travailler entre les deux grossesses rapprochées pour bénéficier des avantages sociaux.

Résumé des faits selon la gérante et son témoin :

Mme LLLLLL aurait été embauchée le 1^er février. La gérante reconnaît 95 heures en février, mais reconnaît aussi 4 semaines d’essai (un essai de 15 jours avec renouvellement). Mais la fiche de salaire de février ne reconnaît que 95 heures.

Où sont passées les heures manquantes ?

Toutes les pièces officielles de l’employeur indiquent la date d’embauche du 1^er février, mais toutes sont issues de l’employeur sans aucune confirmation de la salariée.

La gérante a mentionné la date du 15 février 1995 sur la demande d’immatriculation sécurité sociale. Dans ses écritures, la gérante affirme aurait confié le document à la salariée pour l’envoi à la CPAM. La salariée aurait retardé l’envoi pour provoquer un conflit !!!

N.B. Nous ne contestons pas que la gérante ait remis le document à la salariée, puisque cela a permis une photocopie et de savoir qu’il était antidaté. Remis par l’employeur le vendredi 5 mai, il a été déposé le mardi 9 mai au matin (pour ne pas le laisser dans la boîte durant le WE prolongé).

La gérante aurait fait travailler Mme LLLLLL en avril et en mai seulement les vendredis et samedis soir pour justifier les 65 heures.

Pourtant la fiche de salaire d’avril mentionne 22 avantages en nature et celle de mai est dans la même proportion.

Mme LLLLLL serait partie quasiment spontanément après des reproches en début de soirée du 13 mai selon la gérante. Le départ aurait créé des difficultés. Ce n’est pas l’avis d’une autre serveuse, attestation mise au dossier par la gérante !!!

La prose de l’autre serveuse montre que Mme LLLLLL a été présente durant la soirée.

Durant la soirée, Mlle III n’arrêtait pas d’appeler Mme LLLLLL qui n’a jamais voulu lui répondre. Ensuite, Mlle III m’a demandé d’aller dire à Mme LLLLLL qu’elle voulait lui parler à la fin du service.

N.B. Imparfait d’habitude – donc présence la soirée

Mme LLLLLL m’a répondu qu’elle ne voulait pas lui parler, alors je l’ai répété à Mlle III qui m’a répondu si elle ne veut pas lui parler qu’elle pouvait partir chez elle sans l’intention de la licencier et que reparlerait de ça le lendemain.

C’est alors que Mme LLLLLL est partie se changer en faisant la tête.

Le sens « qu’elle peut partir chez elle » est fort.

La société

Le jugement qualifie Mlle III de directrice et non de gérante. Il est de notoriété publique que le vrai gérant est M. Dddd SSSS.

Les indications commerciales montrent l’origine de la société.

A l’époque de l’immatriculation de la SARL JJJJJJJ (B 393 055 991 – 26/11/93), M. Ddddd SSSSS gérait 2 SARL, « La Société à responsabilité limité SSSSS » (B 342 700 283 – 10/11/87) et « Le Mmmmm » (B 382 945 079 – 09/09/91). Ces deux sociétés ont été en plan de continuation (15/09/94 – 10/03/94) peu après l’immatriculation de la SARL JJJJJJ.

On trouve une affaire personnelle « SSSSS » (A 320 000 177 - 02/08/93) « location autres bien immobilier », donc 3 mois avant l’immatriculation de la SARL JJJJJJJ.

Apparemment pour remplacer la SARL JJJJJJJ, on trouve la SARL FFFF-YYYY (B 548 200 831 – je n’ai pas vu la date de création, mais le numéro siret la situe proche de 2000) du nom commercial du restaurant tenu par la SARL JJJJJJJ.

Le bilan de la SARL JJJJJJJJ a été mis en négatif, plan de continuation. Les informations notent « radié » ( 21/12/00). Pourtant, la SARL JJJJJJJ était représentée devant la Cour de Rrrrr le 20/09/01, et un courrier recommandé a été accepté le 04/12/01.

Il est surprenant d'avoir une SARL en plan de continuation alors qu'elle a perdu son seul élément susceptible d'apporter de l'argent (le restaurant "FFFF-YYYY"). Elle a pourtant été capable de mobiliser une avocate devant la Cour d'Appel !

La procédure

La salariée n’a pas signé le solde de tout compte. C’est la gérante qui l’a signé à sa place ! La gérante reconnaît dans ses écritures encore le devoir. Elle avoue ne pas l’avoir payé.

L’absence de signature du solde de tout compte par la salariée a permis d’introduire la procédure plus de deux mois après la date officielle de signature de ce document.

- date de la réception de la demande : 12.10.1995

- date de l’envoi du récépissé au demandeur : 27.10.1995

- date de la convocation du demandeur par lettre simple devant le bureau de conciliation : 27.10.1995

- date de la convocation du défendeur, par lettre recommandée avec accusé de réception et lettre simple, devant le bureau de conciliation : 27.10.1995

- date d’audience de conciliation : 21 NOVEMBRE 1995

- date de la convocation du demandeur, verbale devant le bureau de jugement : 21.11.1995

- date de la convocation du défendeur, verbale devant le bureau de jugement : 21.11.1995

- audience du 13.02.96 : renvoi

- la gérante n'avait rien préparé.

- audience du 26.03.96 : renvoi

- le père du concubin ne pouvait pas représenter

- audience du 28.05.96 : audience avortée et transformée en renvoi

- le président a exigé des demandes chiffrées – pourtant implicite selon la jurisprudence associée à l’article 5 NCPC.

- les écritures employeur étaient bloquées en instance à la poste.

- le concubin ne pouvait pas représenter et la gérante n’était pas vraiment prête.

* Cela explique des ratures sur les documents

- audience du 10.09.96 : audience effective – parties représentés.

- Maître Sssss RRRRR pour l’employeur

- M. HHHHHH, représentant syndical pour la salariée.

- Président : M. GGGGGG

- délibéré le 13.09.96 : apparemment la salariée avait gagné

(le document "notes et décisions du bureau de jugement" ne mentionne que nos demandes sans la demande reconventionnelle adverse -art 700- faite oralement par l'avocate, et mentionnée dans le jugement.)

- Président : M. GGGGGG, selon document
Nous verrons ce document en juillet 2001 et la surprise sera la signature différente du jugement.

- prononcé le 26.11.96 : la salariée est déboutée de toutes ses demandes.

- Président : inconnu, ce n’était pas M. GGGGGG
(M. et Mme LLLLLL ont assisté au prononcé)
Rien ne le mentionne dans le jugement (en l’absence de précision, M. GGGGGG est censé avoir été le Président).

- interjeter appel le 24.12.96 : Pour éviter la forclusion, en l’absence du jugement écrit.

Pour se réserver la possibilité d’appel.

- janvier 97 : Réception du jugement.

Le jugement est signé lisible « GGGGG ».

En Juillet 2001, comparaison des signatures. Au téléphone, M. GGGGGG dit avoir abandonné syndicat et prud’hommes 5 ans auparavant (légère exagération).

M. GGGGGG n’a pas pu signer en janvier 1997.

LE JUGEMENT EST UN FAUX.(orchestré par le greffe et par X).

Selon quelqu’un qui connaît le milieu, le Président aurait dû demander l’avis du vrai patron des restaurants pour le jugement. Or, M. GGGGGG, anticonformiste (cheveux longs et veste de cuir), n’était pas homme à se compromettre. Il a été probablement démissionné. Il faudrait une enquête pour le confirmer.

Sous toutes réserves, quelqu’un nous a affirmé que la signature fausse du jugement (« Gggggg » lisible) et la seconde signature du délibéré (autre que M. GGGGGG) serait de la même écriture.

- 10 février 97 : Enregistrement le même jour du pourvoi et de l’appel.

- Appel – débats le 27 mai 98 et prononcé le 24 septembre 98.

Si l’ensemble des demandes financières devant le CPH dépassait le seuil, aucune ne l’atteignait.

« Seules doivent être considérées les demandes financières de la salariée ».

Appel irrecevable – condamnation art 700 : 3000 F.

- Cassation – débats le 09/12/98, prononcé le 03/02/99

Jugement du CPH « inexactement qualifié en dernier ressort ».

Pourvoi irrecevable – susceptible d’appel suite à des demandes indéterminées.

- Cassation – débats le 16/01/01, prononcé le 28/02/01

Pourvoi accepté – confirmation du pourvoi précédent, mais entraînant la cassation cette fois.

- Appel – débats le 26 septembre 01 et prononcé le 20 novembre 01.

Seulement acceptation de la jurisprudence Carvallaud (l'absence n'est pas une démission) et jurisprudence Thépault (combinaison des art 122-14, 122-14-4 et 122-14-5 à propos du conseiller du salarié).

Licenciement sans cause réelle et sérieuse – D.I. le salaire des 6 derniers mois.

La Cour a considéré « temps partiel » = 65 heures, malgré la mention 155h30 dans ce document. La Cour a débouté la partie correspondante et ignoré le reste en « équité ».

C’est l’objet de ce pourvoi.

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